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云南少数民族地区民商习惯法律适用作用与特点

时间:2019-11-25 10:15作者:胡兴东
本文导读:这是一篇关于云南少数民族地区民商习惯法律适用作用与特点的文章,云南省众多少数民族在自己的历史发展中,形成了各具特色的习惯,调整着他们社会内部纷繁复杂的民商行为,影响着他们在民商纠纷上的解决机制和价值取向。

  摘    要: 云南少数民族民商事习惯,不管是在司法上还是在调解上,都起到十分重要的作用。2017年《民法总则》第10条让云南少数民族民商事习惯在国家法中获得了法律渊源地位。这一立法为云南少数民族民商事习惯的法律适用提供了广阔的空间。准确了解当前云南少数民族民商事习惯法律适用现状对提高和改善云南少数民族民商事纠纷解决机制具有重要作用。在当前云南民商事法律适用中,少数民族习惯具有以下四个方面的作用:作为纠纷解决时的法律事实构建要素或法律事实,作为裁判和调解的规范依据,作为法律责任裁量的依据,提高民商事纠纷解决结果在当事人中的接受性。

  关键词: 少数民族; 民商习惯; 云南省; 纠纷解决;

  云南省众多少数民族在自己的历史发展中,形成了各具特色的习惯,调整着他们社会内部纷繁复杂的民商行为,影响着他们在民商纠纷上的解决机制和价值取向。在人类社会秩序中,民商事秩序具有天然的“自治”性,这让正确了解和把握云南少数民族习惯具有十分重要的作用和价值。同时,云南少数民族习惯是全国少数民族习惯中的重要组成部分,是我国习惯的重要组成部分。2017年随着《民法总则》第十条的生效,习惯作为民商事的正式法律渊源被国家公开承认。对云南少数民族习惯的研究,对丰富我国民法内容、充实我国民事法律文化将起到十分重要的作用,特别对《民法总则》第十条的适用将起到重要促进作用。

  云南少数民族习惯在司法审判和纠纷调解中起到的作用是什么,作用状态如何呢?对这些问题,笔者通过10多年在云南不同民族地方和民族群体中的长期调查后,获得的基本结论是:云南少数民族习惯既没有像国家法“帝国主义”者们1所想像那样已经消失殆尽,也没有像法律多元“浪漫主义”者们2所想像那样主导着云南少数民族日常社会生活中的民商事活动及纠纷的解决。当然,当前云南少数民族地区社会纠纷解决或司法实践中对习惯的适用是复杂多样的。3云南少数民族习惯在司法或调解中适用时,很多时候不是作为某种规范依据,而是作为法律事实形成的要素,或者作为法律适用时的“情节”构成要素。分析当代中国法律中对习惯的适用是存在着与国家法适用完全不同的目的,即在司法和调解中适用习惯的目的是为了增加适用国家法律产品的可接受性、地方“正义”性和民族传统性,而不是要对相关国家法进行否定或替代。这种法律实践让习惯适用发生了变化,改变了简单的“适用习惯”的现象。

  一、信息和社会革命对云南少数民族社会产生了革命性影响

  近代以来,特别是20世纪90年代后云南少数民族,不管居住在多么偏远的山区都受到了前所未有的一体化进程影响,只是这种影响存在程度上的不同。1949年以后,对云南少数民族社会产生影响的机制可以分为政治运动的刚性改造和社会经济变迁的柔性消解两种。改革开放前的政治运动对云南少数民族传统习惯的影响更多是一种外在政治力量改造下的冲击,改革开放后的经济文化变革,特别是市场经济后新经济模式导致传统社会生活方式的解构才是革命性的。这使得云南所有少数民族的社会生活在方方面面从“根基”上被打破,生活模式进入了高度趋同,作为习惯载体——传统社会经济文化生活模式被全面消解。如大量少数民族青少年外出求学和打工谋生,让他们对传统习惯接受的时间或机会越来越少,生活交往中与本民族传统习惯越来越远。在调查中发现,云南文山州M县某乡某彝族村寨,在2000年以前一直处在高度封闭的传统中,但自2000年后,整个村寨开始高度外向化,年轻人大量外出求学、打工,接触到全新的生活文化,同时村寨内的电视、手机等新型媒介和通信工具大量传入,全面改变了村寨内信息传播方式,个体获得的信息开始多元化。于是,整个村寨中传统社会结构开始解体,人们对传统习惯的依赖减弱,产生社会纠纷时寻求国家法律解决的越来越多。当然,近年由于市场经济的迅猛发展和对传统文化的巨大冲击,造成整个农村村寨社会秩序的“失范”。于是,在最近三五年间,不管是官方还是民间,都出现有意识地恢复传统习惯,重构村寨生活共同体的努力。4这些努力为传统习惯的重新恢复提供了机会,但从长远看,这种努力是否有效十分值得怀疑。因为在年轻人大量外出打工,农村人口整体减少的情况下,这种努力让整个村寨回到传统社会中去的可能性是十分小的。这从当前大量少数民族年轻人在产生各种社会纠纷后,不再优先选择当地习惯,借助民间传统力量解决,而是转向政府相关部门或到人民法院寻求解决中可见一斑。5在最具代表性的婚姻关系上,少数民族年轻人不管是在结婚或者离婚上,都越来越远离传统习惯。当村寨中传统习惯得到恢复,他或她不能对抗时,他们可以选择离开,到没有熟人的城市中生活,进而摆脱熟人社区对自己产生的社会价值压力的约束。如2015年云南省红河州河口县人民法院审理的蒋某某诉李某离婚案中,原告蒋某某与被告李某在2002年1月按当地本民族风俗习惯举行结婚仪式,即结成民间习惯中的“夫妻”婚姻关系。2002年10月20日生育长女,2008年4月18日生育长子。虽然在2009年7月26日,原、被告到河口县莲花滩乡人民政府补办了结婚证。后来双方在家庭生活中产生纠纷后,原告2011年10月带着两个孩子回到娘家,与娘家人共同生活至今。事实上,原告蒋某某回到娘家后只是把小孩交给父母照看,本人并没有生活在娘家,而是到外地打工,2015年3月16日双方已经分居三年之久。6分析本案,会发现原告蒋某某虽然自2011年10月就回娘家,但她的生活圈并不在娘家,而是外出到陌生环境中打工生活,这样她就摆脱了当地的、本民族的习惯对她的压力,同时她也不必依靠父母或丈夫就获得了独立生存能力。这种生活方式的改变,对原告不遵守当地的、本民族的风俗习惯而出现的压力得到了解除。这样,当地民族中各种传统力量要对原告实施习惯压力的做法就会被消解。在这种生活模式下,传统习惯所存在的空间就会被解构,人们的行为就会发生变化。
 

云南少数民族地区民商习惯法律适用作用与特点
 

  当然,在这种整体性变革下,云南少数民族习惯是不是已经完全退出了社会纠纷的解决和司法实践了呢?对此,只要做过深入考察,或者从事基层法院工作的法官,或者从事基层调解工作的法律工作者都不会公开说“国家法”已经完全消除了“习惯”的作用。在解决农村民商事纠纷,特别是少数民族间的民商事纠纷时,不管是调解者,还是司法人员,都会小心谨慎地认真对待不同民族、地区的习惯。从大量调查中会发现在少数民族地区基层工作的法律工作者中,成功者往往是那些能够有效适用不同民族习惯的人。甚至,若进一步考察,会发现不管在公开的法律文书中如何表达,但在处理涉及少数民族法律问题时,都会大量采取不同形式适用相关习惯。实践中对各少数民族习惯的适用情况无法通过司法部门制作出来的高度同质化的法律文书来获得。中国基层司法和纠纷解决中的这种现象构成了当前中国法律适用上的重要“特色”,即高度同质化、格式化的司法文书让国家法在适用时获得全面胜利,但在国家法律的荫影下,各种各样的说理、交易性谈判却在各种习惯交错中进行和获得。云南少数民族地区不管在民商事纠纷的调解中,还是在司法裁判中,都存在适用当地民族风俗习惯的现象,而且在少数民族集中的村寨,这种适用是较为普遍的。

  二、云南少数民族民商事习惯在法律适用中的作用

  (一)作为司法和调解时的法律事实构建要素或法律事实

  从实地调查和中国裁判文书中适用到的各种习惯司法判决文书看,很少有直接作为司法判决的规范依据,即不作为司法判决书中的判决依据,绝大多数是作为某种法律事实建构时的要素,或者把习惯作为一种特殊法律事实。7这样通过引入习惯对解决案件的法律事实构建产生实质性影响,进而形成适应当事人所属民族或地区文化价值的法律产品。此外,很多少数民族习惯还被视为法律责任承担时的裁量因素,即承担法律责任时根据当事人所在民族的习惯进行相应的裁量。总之,云南少数民族习惯在法律适用中体现出一种高度的技术化转换特征,即是一种“隐性的”而非“显性的”的适用。这种适用技术不管在司法调解中还是在司法判决中都一样,具有高度一致性。在各种调解活动中,虽然在调解时调解者会公开讨论相关习惯,但在调解书中,却很少详细写明所适用的习惯。这样,当某个研究者进行相关研究时,不管是法院或是主持纠纷解决的法律工作者,都会告诉你,他们在法律工作中的习惯是不被适用的,都是以“国家法”为依据的。这构成了一种全面适用国家法的机械形式主义司法。如2016年林某秋与韦某不当得利纠纷案中,被告在不服一审判决8时提起的上诉理由中有“一审法院根据风俗习惯作出判决是不适当的”。由于这种原因,会让法院在适用习惯时进行技术化的处理。在本案中,两级法院在公开的判决书中都对争议的婚约彩礼进行技术化转化,认定这种诉求是一种“不当得利”返回请求诉讼。对此,可以从二审法院的判决说理中看出:

  本院认为,根据当地的生活水平、上诉人林某秋与被上诉人韦某的经济情况和当时林某秋与韦某谈恋爱的情况,被上诉人韦某给付上诉人林某秋20000元属于林某秋与韦某谈恋爱期间,以结婚为目的的较大数额财产的赠与,并非是被上诉人韦某为了表达感情的日常性小额给付,因此,对于上诉人林某秋主张这20000元是属于一般性的赠与,因无理据,本院不予支持。一审法院根据风俗习惯,认为二人是以缔结婚姻关系为目的进行交往恋爱正确。上诉人主张一审法院根据风俗习惯得出结论不符合事实和法律依据,本院不予支持。韦某是以结婚为目的而与林某秋进行交往,他为了巩固双方的恋爱关系,按照林某秋的要求向林某秋给付20000元的行为,是以结婚为目的的附解除条件的赠与行为,当结婚的目的未能达到时,这种赠与的解除条件即已实现。现上诉人林某秋与被上诉人韦某因故分手,林某秋拒不返还赠与财产无合法根据,已经构成不当得利。一审法院根据查明的事实,适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百八十五条、第一百九十条的规定,判决林某秋返还韦某人民币20000元正确。综上所述,林某秋的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费300元(林某秋已预交),由上诉人林某秋负担。9

  这种司法技术在不同法官的处理上会表现出不同,在同样涉及婚姻纠纷中的案件,法官却认为在婚姻纠纷中“彩礼”之所以要返回,是因为“彩礼”是一种民事行为中的“附条件赠与”,若结婚不能时,彩礼由于前提条件不能成就,自然赠与物得返回。10如2017年四川省筠连县人民法院在审理廖某诉李某婚约财产纠纷案中,在技术转化上就较有特点。下面是法院在判决时的说理:

  本院认为:彩礼是按照我国民间风俗,订立婚约关系的男女之间发生的财物往来。彩礼并非单纯以转移财物所有权为目的,实际上是附条件的赠与,若双方并未缔结婚姻,则赠与财产应予以返还,考虑到本案双方当事人订立婚约的时间较长、本地风俗习惯及被告现怀有身孕的实际情况,且被告在筹备婚礼过程中也花去了一定的费用,故本院对原告请求返还彩礼60000元的请求支持为返还80%即48000元。11

  分析中国司法或调解中出现这种现象的原因,主要是我国国家法中很少明确规定可以直接适用习惯。这导致适用习惯裁判缺乏法律上的依据,使大部分法官不敢贸然在判决中直接援引习惯作为依据。12不管是从问卷调查、还是个别访谈看,很少有法官会承认自己在做出判决时引用的是习惯。但是,许多纠纷在解决时,若不采纳习惯,将无法获得妥善解决,判决结果很难达到预期的社会效果。在这种情况下,法官一般会将习惯作为说理手段,适用到纠纷解决中。在调查中,有35%的法官将习惯作为纠纷解决的方法。在判决时,法官一般会凭借自己的经验和智慧,运用相关法律所授予的自由裁量权,对习惯加以“转化”,或以法律的外衣对习惯重新解读,再选择相关条文作为依据,通过该原则灵活地做出符合当地习惯的判决。如结婚时间较短的离婚案件中,若女方提出离婚,按当地习俗订婚和举行结婚仪式的,由于男方会给女方送聘礼、彩礼等钱物,且数额较大,同时,很多女方陪嫁物也由男方出资购买。在这种情况下,若要判离婚就得判决女方返还男方订婚、结婚时的彩礼等。但按照《婚姻法》规定,彩礼一般不予返还。13在这种情况下,如果机械地依照法律规定,彩礼、男方出资的赔嫁物不予返还,男方同意离婚的可能性会降低,或者判决离婚后男方会上诉、上访,甚至到女方家闹事,影响社会安定和谐,出现“案结事不了”的问题。基于以上原因的考量,审理法官在处理此类案件时一般会在判决时考虑当事人所在地的相关习惯,但不会直接说是适用当事人所在地的习惯,而是在判决说理时将习惯加以“转化”,以男方婚前给付女方彩礼、赔嫁财物等会造成离婚后的生活困难,而不适用《婚姻法》的规定,由女方返还男方部分彩礼和赔嫁财物。此外,法官还会运用“情节特殊”“事出有因”“案情特殊”“民意”等模糊词语来进行遮蔽,把习惯引入案件判决中,获得符合当地少数民族社会价值所认可的判决。在这个过程中,往往是法官利用自己拥有的自由裁量权的回旋空间和活动余地,“悄悄”地运用相关习惯。这让习惯能在“国家法”的规则体系中,找到自己的适用空间。

  从司法实践看,把习惯引入司法判决中,很多时候是为构造成适合当地社会价值的“法律”事实,让案件判决能被当事人所接受。如2015年云南省大姚县人民法院审理的符某某诉邢某某离婚纠纷案,原告对夫妻关系存在期间修建的砖混房屋不属于夫妻共有财产主张的理由是所建房子在父母的土地权证的土地上。对此,法院认定所建房屋是否属于夫妻共有财产应遵循当地习惯。对此,法院在法律事实构建的说理时指出:

  原告符某某提出因农村集体土地使用证是其父母的,且拆除的房屋中有一格是父母的养老房,夫妻所建的砖混房屋父母在其中有一定份额,不属于夫妻共同财产,不应在本案中处理的意见,因作为房屋所有权的归属,如无其它特别约定,在房屋拆除后已经灭失,而农村集体土地使用证按本地的风俗习惯也不能作为投资共有的法定依据,原、被告的夫妻共同财产已查明,故原告的意见不予采纳。14

  分析法院在此案中适用习惯的作用是作为认定房屋是否是夫妻共有财产的一个要素,是法律事实构建时的一个“社会事实”。这里习惯在本质上是一种社会事实,在作用上是构成法律事实的要素。

  这种司法实践是当前习惯适用中的主体,以致学术界很多人认为适用习惯本质上是一种法律事实的认定而非规则的适用。如2016年李某春、李某珍诉李某志、李某贵、李某干、李某金、李某平赡养纠纷案,法院在适用习惯时,说理上有“本院认为,以上主张系原告真实意愿,也符合法律规定和农村风俗习惯,故对原告上述主张本院予以支持。对原告要求被告每人每月各支付赡养费200元的诉讼请求,本院认为,根据原告的现有收入来源,结合本地的实际生活水平,原告要求被告每人每月各支付赡养费200元的诉讼请求合法、合理,本院予以支持。”15这里“风俗习惯”是作为一种判决的理由,在性质上相当于“社会事实”。

  (二)作为民商事纠纷解决时的责任裁量因素

  很多习惯在适用时不是作为判决的法律事实,而是作为一种法律责任承担的考量因素,这是习惯适用上的重要作用。这在当前很多适用习惯的判决中都有体现。如2015年刘某某诉朱某某婚约财产纠纷中,当地风俗习惯成为彩礼返回的依据。

  本案中,原告刘某某与被告朱某某“订婚”后尚未办理结婚登记手续即宣告分手,原告刘某某要求被告朱某某返还彩礼的主张符合该解释的规定,本院予以支持。至于彩礼返还的数额,本院认为,彩礼一般是指基于婚约、按照当地风俗习惯、给付对方数额较大的财物,包括金钱或首饰等较为贵重的物品。彩礼给付的目的是为了男女双方缔结婚姻,它是以婚约为前提,以当地的风俗习惯为基础,以财物的价值较大为必要。16

  这种适用较为普遍,从很多司法判决中都可以看到,如2013年马某亮诉马某美赡养纠纷案中,原告马某亮提出让儿子马某美每个月支付1000元生活费,法院在审理时,在支持原告要求儿子被告马某美支付生活费的诉求时,对原告要求的每月1000元进行减少,依据是当地“风俗习惯”。对此,法院在判决中指出:

  赡养老人是中华民族的传统美德,也是每个子女对父母应尽的法定义务。子女应当尽的赡养义务不仅包括对父母经济上的供养、生活上的照料,还包括精神上的慰藉,且该赡养义务不得附加任何条件,更不得以任何理由拒绝履行。被告马某美作为原告马某亮的儿子,在原告年老体弱的情况下,应当承担赡养原告的义务,使原告能够安度晚年、幸福生活。但原告主张生活费1000元由被告一人承担标准过高,本院结合原被告实际及当地标准、风俗习惯予以判定被告应承担的赡养份额。综上所述,依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条,《中华人民共和国老年人权益保护法》第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第十九条之规定,判决如下:一、被告马绍美从2018年6月起每月30日前支付给原告马开亮生活费500元。17

  这里习惯成为裁量生活费标准的依据。这成为在很多涉及民间特定事项的费用支出上的习惯适用形式。如2017年罗某诉罗某林、邓某珍共有物分割纠纷案中,对被告罗某林、邓某珍主张为死者罗某强安葬等费用数量确定标准上,法院在确定时,就以当地风俗习惯作为依据。“被告罗某林、邓某珍主张的为处理罗某强的工伤保险待遇和安葬罗某强支付的费用,本院根据本案的实际情况和当地的风俗习惯,酌情以80000元予以计算”。18此处,风俗习惯成为法院确定安葬费用的依据。2015年孙某1、孙某2与王某1继承纠纷案中,不管是一审还是二审法院在确定安葬费用的主要依据上都以当地同类事件中支出习惯作为依据。“至于孙某的安葬费用,包括火化费用、立墓碑、超度、办灵以及请客费用,结合当地农村风俗习惯以及生活水平等综合考虑,一审法院酌情认定为100000元并无不当,本院予以维持”。192015年云南省陆良县人民法院在审理陈某建、张某槐诉王某明及第三人王某某不当得利及共有物分割纠纷案时,对因为陈某琼意外死亡获得赔偿费继承分割时产生纠纷,在确定丧葬费时依据当地丧葬习惯及相关费用支持情况确定。对此,法院在判决中指出“本案争议的费用是概括性赔偿所得费用,包括死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费……本案中被告主张的丧葬事宜部分开支虽然没有有效证据证实,但实际上确有必要开支一些费用,本院根据本地风俗习惯及本地实际情况酌定被告为丧葬事宜交通、运输、安埋等合理开支为8万元”。20再如2016年储某志与储某显、储某焕、储某丽赡养纠纷案中,在确定赠送费用时,二审法院指出“一审根据被上诉人储某显的请求,结合几个子女的能力和实际情况,以及考虑风俗习惯等因素,作出的判决客观公正,应予维持。上诉人储某志的上诉请求不符合客观实际,应予驳回”。21这里风俗习惯是作为判决时的裁量情节因素被使用。

  我们曾对云南省德宏州A县所属某镇派出法庭的庭长进行过深入访谈。由于他是本地人,十分熟知当地少数民族习惯。在派出法庭审理的各类婚姻家庭、合同纠纷案件中,调解成为了重要手段,其中有效的、技术化的适用各少数民族习惯成为案件调解和判决成功的关键。他指出“在对案件进行处理时,会考虑傣族、景颇族的传统习俗,事后对当事人答疑时也会用传统习俗来说理,但判决书中还是依法判决,并不公开引用习惯法”。22这里,他认为在判决书中是不能公开引用习惯的,但在判决时会通过各种技术手段将其转化成判决的考量依据,或直白地说,就是“适用”各少数民族的习惯。因为在解答时,这样才能很好说明判决的依据和理由。对这种司法技术,可以从下面一份调解书中看出。这份关于土地争执引起斗殴伤人事件中,在调解后形成的调解书非常格式化,具体如下:

  关于武某敬与武某斌争执土地一事调解书

  一、争执地属王某恒与武某斌(继承人)管理经营。如有某一方经营必须以当事人合同为依据。

  二、管理地内武某敬种植大约0.2亩由武某敬暂时经营管理。如到期收回由先开发者收回管理。

  三、到实地争执造成流血(武某书),由武某敬付给误工费,医药费共计陆佰肆什玖元整。

  四、在双方到村委会协调后,不得有任何一方反悔,如一方反悔造成严重后果自负。

  五、本意见书达成协议后生效。

  六、本意见一式三份,双方各执一份,村委会保留一份。

  当事人:武某敬

  武某斌

  证实人:王某恒

  某某村委员

  2006年8月25日23

  在这份调解书中,看不到做出调解的具体依据是什么。此案是武某斌的父亲与王某恒共同开垦了一块山地。虽然种植了经济作物,但由于长期以来土地和经济作物价值较低。开垦人对土地使用权问题并不十分在意,后来武某敬种上了经济作物,到2006年时经济作物市场价出现大涨,人们开始对土地归属权问题产生争执,进而出现纠纷。这样,最先开垦者武某斌与后来种植者武某敬产生了土地权属上的纠纷,并出现斗殴伤人纠纷。对此种土地的归属权,按当地习惯是采用“谁先开垦,归谁所有”的原则,在土地上种植作物的所有权则属于种植者。“对于后栽种者,其栽种的经济林木所产生的经济价值(如果实、木材等)是可以拥有的”。这个纠纷在解决时,完全是依据当地习惯,但在调解书中却没有指出适用的规则是当地习惯。外来者要读懂这份调解决书后面的种种因素,必须对当地关于土地开垦使用权归属和在别人土地上种植经济作物的归属习惯有深入了解,才能知道作出这样调解的规则依据。再如有学者调查贵州苗族地区时就收集到一个案例。案例中当事人是外地人,在苗族村寨喝酒喝多了,到当地苗族已婚妇女床上睡觉,引起了苗族妇女不满。虽然在国家法上有不得私闯他人住宅的规定,但并没有规定要如何赔偿。此案发生后,该女子把男人起诉到法院要求赔理道歉。法院在判决赔理道歉上没有采用当地习惯,当地村民不服。最后是在苗族村寨寨老的主持下,支持女子提出让男子赔偿“四个一百二”的要求,但考虑到男子经济能力,对“四个一百二”的数额上减少40%,按60%实际赔偿。[1](P.127)这里赔四个“120”就是当地苗族习惯。

  (三)作为纠纷解决时的规范依据

  习惯作为诉讼纠纷中的判决依据的情况是有的,只是这种适用数量较少。在司法判决中有具体个案。如2015年云南省保山市中院二审,2014年云南省腾冲市一审的邓某苍因与邓某升排除妨害纠纷案24中,习惯就作为判决的直接依据。此案中原告邓某苍与被告邓某升与已经死亡的邓某增是同胞兄弟。三兄弟在1990年对承包经营的田地进行过分割、2005年对家庭财产进行分家析产,各自独立成户。2012年10月没有子女的邓某增去世,邓某增没有在生前对遗产等事务做出安排,死后没有负责主持丧事的人。两位弟弟邓某苍和邓某升也不主动出来承担。最后采用由家族长者主持,兄弟二人采用抽阄确定承办人,同时“约定:谁抽到由谁负责办理邓某增的丧事及相关的顶支接代习俗事宜,邓某增的地基、房屋、田地及财产也就归谁享有”。抽签时邓某升抽到,邓某升按约定办理了邓某增的丧事,同时获得管理耕种邓某增生前管理耕种的登记在原告邓某苍承包经营权证上,地名为“庙脚”“路上”的承包田。此案原告认为被告管理使用事实属于哥哥邓某增土地的行为侵害自己的权益。一审时,法院认为按当地习惯处分死者邓某增财产的行为是合法的,给予支持。“故原告要求被告停止对‘庙脚'、‘路上'、‘地基田'的侵害,清除种植在‘庙脚'承包田中的秧苗、‘路上'秧田上的围墙,拆除‘地基田'上建筑的房屋并恢复原状的诉讼请求,法院不予支持。”原告在一审判决后不服,上诉到保山市中院。在二审时,法院在实地调查时获得相关证据是:

  腾冲县北海乡打苴社区村民委员会、大寨二组组长及双方当事人的亲家道证人出具《证明》一份,证实因邓某增死后无人抬埋,按当地农村风俗习惯,由亲家道主持弟兄二人抽阄,谁抽着就由谁负责抬埋,并由谁的儿女来顶枝接代,死者的所有财产就归谁。抽阄先由邓某苍抽,后被邓某升抽着的经过。村民小组、村委会均认可这种处理方式。

  最后在二审判决时,法院在判决依据上指出“2012年邓某增去世,为解决抬埋安葬问题,由亲家道主持弟兄二人抽阄,谁抽着就由谁负责抬埋,并由谁的儿女来顶枝接代,死者的所有财产就归谁。当地有此民俗习惯,是作为一种长期形成的行为模式为当地村民所认同并受其制约,由于双方当事人及村农民集体对以抽阄方式解决问题均予认可,故对抽阄的结果均应共同遵守。”25这成为案件判决的依据。分析此案,一审和二审对原告诉求不给予支持的依据是当地的习惯。

  有时通过习惯的适用,否定当事人提出某种不适当的诉求,成为法院把习惯作为判决依据的重要类型。云南省保山市隆阳区王某华、冯某红诉胡某义违反安全保障义务责任纠纷案中,胡某义是按照传统习惯在家中举办婚宴,王某涛因为在婚宴中喝酒过多,回家时发生车祸死亡,他的父母要求举办婚宴的胡某义承担法律责任。此案涉及民间传统婚嫁举办时婚宴行为在法律上如何界定的问题。对此,一审法院指出“被告胡某义在家中按传统风俗举办婚宴,受邀来宾仅限亲朋好友,并未面向社会公众,举办婚宴纯属个人事务、私人聚会,并不属于法律规定的群众性活动,其按当地风俗习惯向宾客提供酒水并无过错;同时作为婚宴主办人的被告,需忙于招待宾客等各种事务,既不能强求被告对宾客作特别的注意,更不能苛求被告能够预见本案所涉及的类似事件的发生”。这里把婚宴界定为当地的一种民事习惯,在这种民事习惯中出现伤害时,婚宴主办者不承担国家法上责任的,让被告承担适当责任是基于“道义”,所以没有支持原告的诉求。26判决后,原告不服,提起上诉。二审法院认为一审法院对事实的认定是合法的,并再次确定“被上诉人胡某义在家中按传统风俗举办婚宴,受邀来宾仅限亲朋好友,并未面向社会公众,举办婚宴并不属于法律规定的群众性活动,被上诉人胡某义不负有法律规定的安全保障义务”。27这样确认被上诉人在法律上不承担法律责任。

  当然,有时习惯在司法判决中作为规范依据并不是唯一,而是作为整个判决中多个规范依据之一。如2016年云南省保山市中级法院审理孙某某与杨某某排除妨害纠纷上诉案时,法院判决依据是“上诉人用木桩和栅栏阻拦被上诉人通行道路的行为构成侵权,应当予以拆除。关于上诉人提出双方口头约定暂时互换土地的主张,因其未提供相应证据予以证实,同时也不符合常理和农村风俗习惯,故本院不予支持。”28从这里看,风俗习惯成为否定上诉人主张的依据。这里风俗习惯是作为案件判决的规范依据之一。

  以上不同案件中引用到的风俗习惯产生的规范作用基本反映了当前云南少数民族地区司法活动中习惯的作用类型。

  (四)提高司法判决或纠纷解决的可接受性

  云南少数民族地区在司法判决或调解中,对少数民族习惯的适用,很多不是为解决实体问题而是为在程序上获得司法判决或调解后的可接受性,即增加国家司法机关做出判决和调解后被当事人接受的程度。对此,昂格尔曾对习惯的作用有过精辟的论述。“一个因素是对行为的实际规则。另一个层次是正统性:权利与义务感,或者是那种把已经确立的行为模式与社会生活的正确秩序观念以及大而言之的宇宙秩序观念相同的趋势”。[2](P.46)这种情况主要是在解决纠纷时或做出判决后,采用少数民族传统习惯中的一些必要仪式或礼仪。这在民商案件中通过适用少数民族习惯形成一种双重认可,即在司法程序和民族习惯下获得案件解决的效力,如在离婚案件中举行民族离婚仪式;在因为“不吉利”原因引起的社会纠纷在解决中要“挂红”,举行祭祀;在涉及村寨利益时举行“洗寨子仪式”等。这种适用方式多是在不严重违反国家法的精神下,承认当事人在国家司法程序解决下,采用少数民族习惯再次认可,以获得案件纠纷解决结果在“国家”和“民间”层次上的双重合法要求。对这种习惯的适用形式,我们在调查中得到大量案例支持。如在完成离婚协议后,法官作为见证人,举行当地少数民族的传统离婚仪式,土地纠纷等民事纠纷审判和调解完成后,见证当事人举行的传统和解仪式等。在调查中,有司法所人员给我们讲,“我们在做调解工作的时候一般还是通过和村民摆事实,讲道理,遵从他们的风俗习惯。如一些纠纷除了赔偿外,还要进行洗寨子的赔礼道歉方式。而一般的洗寨子所耗费的价值,把其数额化都在2000-3000元左右。因此,在赔偿的具体赔偿金额上就要低一些”。通过承认当地民族的传统,让司法所“调解成功率达到90%以上”。在德宏州A县调研时,某乡派出所所长指出,在当地产生的很多斗殴纠纷解决时,“我们在解决案子中遇到的最大困难就是法律与风俗的冲突。就如一些纠纷的赔偿金额,按照法律规定是赔偿几百或者几千,但是除了这些金额的赔偿外,当事人还要求洗寨子。而洗寨子的费用一般在2000左右。这样就给调解增加困难,所以我们一般是这样调解的,把赔偿金额压低一些;要求杀牛换成杀猪。”在少数民族中洗寨子习惯在很多纠纷解决后都必须进行,若不举行此种仪式,社会纠纷从某个角度看仍然没有得到消除。

  在其他省区同样存在类似案例。如2014年甘肃省高级法院对中级法院判决的线某某与马某某、马某某的婚约财产纠纷案在判决时,就支持中级法院判决时支持婚约失败后给另一方造成“声誉”不利影响的适当赔偿的诉求。这种诉求是建立在当地“习惯“之上。对此,高级法院在判决中指出“线某某与马某某于2014年2月4日(正月初五)在媒人、家人的陪同下相亲,并于当日商定了彩礼、婚期(正月十六)等相关事宜,相亲距婚期只有十余天时间,马某某家已经对结婚事宜进行了必要的准备。按照当地风俗习惯,线某某提出悔婚给马某某造成了一定的负面影响,原审实体处理符合当地的实际情况,线某贵的再审申请理由均无事实和法律依据,应予驳回”。29这里马某某家提出的诉求是建立在当地民族习惯之上,法院支持马某某家的诉求就是对当地婚姻过程中婚约失败对当事人的“声誉”赔偿的认可。此案只有承认这种习惯,才能让马某某家在此纠纷失败中获得相应补偿,纠纷才能平息。

  有时,法院通过习惯的引入,让判决在双方和当地社会中获得认可,让判决在地方性知识上获得“正当性”。如2016年云南省腾冲市发生的孙某某与杨某某排除妨害纠纷案,不管在一审法院30还是在二审法院中,两级法院都认为判决中承认当地的习惯是十分重要的。二审法院指出“上诉人用木桩和栅栏阻拦被上诉人通行道路的行为构成侵权,应当予以拆除。关于上诉人提出双方口头约定暂时互换土地的主张,因其未提供相应证据予以证实,同时也不符合常理和农村风俗习惯,故本院不予支持”。28这里法院指出上诉人的主张存在两个方面的瑕疵:首先,在国家法上证据不足,无法让自己的主张得到法律支持;其次,上诉人提出的主张在当地社会中不合常理和风俗习惯。这种双重判断,让上诉人的诉求依据在两个层面上都受到否定,而对法院的法律事实构建来说,在引入习惯后获得了在当地社会中的“本土知识”,增加了案件判决在民间社会中的正当性,提高了判决在当事人中的可接受性。

  从调查看,一些基层法官在审理涉及少数民族当事人的案件时,若有当事人提出举行特定民族仪式作为解决后的和解仪式,纠纷解决主持者多会接受。如云南文山、红河等地区一些少数民族产生婚姻纠纷、土地财产纠纷时,解决后多需要举行牵红线仪式。对这种习惯,一般法院会同意,只是不会在法院判决中写明,或者当事法官会刻意不参与当事人举行的仪式。若是采用派出巡回法庭审理案件的,审理法官会公开表示支持,甚至作为“官方”代表作见证人出席仪式。这种在20世纪50年代司法实践中也运用,如德宏州在调研中对景颇族“拉事”解决上指出“按习惯解决‘拉事'后,可订出团结公约,或吃团结饭,表示纠纷已结束,使之不再翻案”。[3](P.605)这里指出按当地纠纷解决仪式会加强解决后的法律效力。

  在很多时候,针对民间传统习惯中产生的问题,要解决时,虽然在国家法上可能存在着不同的规定,但要让当事人之间的矛盾得以解决,必须引入,或者依据当地习惯。如2014年发生在云南省保山市隆阳区王某华、冯某红诉胡某某违反安全保障义务责任纠纷案,法院在审理时,就通过认可当地存在的习惯否定原告的请求。对此,法院在判决时指出“被告胡某某在家中按传统风俗举办婚宴,受邀来宾仅限亲朋好友,并未面向社会公众,举办婚宴纯属个人事务、私人聚会,并不属于法律规定的群众性活动,其按当地风俗习惯向宾客提供酒水并无过错;同时作为婚宴主办人的被告,需忙于招待宾客等各种事务,既不能强求被告对宾客作特别的注意,更不能苛求被告能够预见本案所涉及的类似事件的发生”,所以对两原告提出请求。“二原告要求被告胡某某赔偿经济损失的诉讼请求,本院不予支持”。26分析此案,可以说当地举办婚宴形成的习惯成为整个法律事实构建的基石,通过承认当地举办婚宴上的习惯,让纠纷得到有效解决,对维持当地社会秩序起到较好作用。

  从上表看,两地人们在调解等非诉解决纠纷时,适用习惯解决的结果是处在满意之中的。从上表看,满意的在72%,承认不满意的只在20%以下。民间调解和法院调解时主要适用当事人主张的习惯,在调查中我们获得的情况是与此相同的。

  在一些特别领域,纠纷就基于习惯而产生的,否定习惯就是否定当事人之间纠纷的存在。这时要解决纠纷必须认可习惯。如2017年云南省寻甸县发生朱某美诉倪某华土地承包权纠纷案,此案从法律看,是被告倪某华所建盖房屋是否妨害原告朱某美对地名为“期足赶林”土地承包经营权的行使,被告建盖在自家祖坟前的房屋是否应该拆除的问题。但在案件背后起到作用的是坟地管理习惯,即被告的权利是基于祖坟所在土地的完整性及相关习惯权益。从判决理由看,法院承认了被告祖坟所在地的特别权益,并认为这种习惯权益不得否定。“被告建盖的房屋,经勘察,该房屋虽然在原告登记的四至范围之内,但与被告的3尊坟茔连贯,原告方实际长期也未耕种管理,被告祖坟存在及被告管理的事实符合农村风俗习惯,不应以侵权为由加以改变。原告方同意被告管理坟茔并用水泥桩作了分界,就目前的现状而言被告所建盖的房屋并未对原告家土地承包经营权的行使构成实质妨害,被告不得以管理坟地为由任意扩大面积。对原告要求被告拆除被告建筑物的请求本院不予支持”。31这里,法院承认了被告对祖坟管理的权利,同时要求被告不得以管理祖坟为由扩大管理面积。此案只有先承认当地坟墓相关习惯后,才能让当事人之间的纠纷得到有效解决。

  三、当前云南少数民族民商习惯法律适用上的特点

  从上面分析可以看出,云南少数民族民商习惯在民商事法律适用中的特点可以归结为:

  (一)云南省少数民族民商习惯在适用时主要作为争议法律事实的确定依据,作为司法判决的直接规范依据的较少,但有这样的实践。云南少数民族民商习惯在司法中的作用集中在以下四个方面:第一,查明和确认案件事实,通过习惯获得当事人争议焦点、纠纷事实;第二,防范纠纷升级,通过对习惯的了解和确认,让纠纷解决者能准确地把握案件对当事人的影响,了解当事人之间存在的内在分歧,有效防止矛盾激化;第三,促进案件的解决,在调解结案的民事纠纷中,对习惯的适用能有效缓解当事人之间的对立情绪,促进当事人达成调解协议;第四,减少案件执行难的问题,基于当事人及所在地社会认可的习惯作出的裁判,能够提高当事人对判决结果的认可,减少执行的难度。

  (二)对于调解结案的民商案件,习惯适用的范围和作用十分明显,不仅可以在调解过程中邀请当地有威望的人士参与调解,而且还可以直接把相关习惯内容作为依据进行调解,解决有关民商纠纷。对于裁判的民商案件,通过适用习惯,构成适用当地“本土知识”的法律事实,或者指出习惯与国家法之间的异同,让当事人更易于接受相关判决。

  (三)云南少数民族民商习惯主要适用在婚约彩礼纠纷、交通肇事纠纷、土地纠纷、邻里纠纷、赡养纠纷、坟茔纠纷等案件中。在这些案件中,是否适用习惯及在案件解决中的作用受到解决者对习惯认知和使用技术程度的影响十分明显。

  (四)云南少数民族民间民商习惯在司法实践中多有适用,但这种适用并不必然体现在人民法院做出的司法文书中,如判决书、裁定书等。少数民族民商习惯在司法实践中的效果,在不同类型的案件、同一案件的不同阶段、不同法官的具体使用中都会出现不同效果。这样,对云南少数民族民商习惯适用无法用统一的标准进行评价。如在民商事纠纷中适用习惯的就较刑事、行政案件更普遍,传统民商纠纷中适用较新型民事纠纷更加普遍。习惯的适用在纠纷解决时存在于不同阶段,可以是在调解、庭审、执行阶段中,经验丰富、了解当地人情世故的法官使用习惯化解民商纠纷的情况会更多,技术会更加成熟,效果也会更好。

  参考文献

  [1] 周世中等.民族习惯法在西南民族地区司法审判中的适用研究[M].北京:法律出版社,2015.
  [2][巴西]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章译.南京:译林出版社,2002.
  [3] 云南审判志[M].昆明:云南人民出版社,1996.

  注释

  1当今中国法学界存在着一种“国家法帝国主义”的观点(借用德沃金的“法律帝国”提法),在这种立场下认为法治建设的目标就是实现国家法对整个社会的完美“格式化”治理,在国家法下不能存在任何其他非国家法性质的规范,因为它们都不是理性主义的产物。
  2法律多元浪漫主义者认为法律是多元的,国家法只是整个国家法律生活秩序中的一种,民间规范,特别是民间的各种习惯才是社会秩序形成的主要力量,甚至认为国家法仅是一种空洞的想像,研究法律秩序时应转向非国家法律的实证考察才是“正道”。
  3对于当前我国民族地区司法活动中习惯适用的现状,从不同学者的研究成果看,基本认为存在以下特征:在适用形式上,调解多于判决;在适用领域上,民事多于刑事;在适用区域上,农村高于城镇;在适用主体上,本地、本民族法律人高于外来法律人;在在适用机构上,以基层法院和地方三级人民调解组织为主体。
  4当前乡村振兴的目标应是传统社区共同体的建设而不是近代城市化下的农村版实现,这才是正确的选择。
  5诉讼爆炸式增长说明了人们对纠纷解决选择上国家优先的事实。
  6参见云南省河口瑶族自治县人民法院民事判决书(2015)河民一初字第68号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  7学术界对习惯在司法中的性质是存在争议的,基本看法有“事实”和“规范”两种。如杜宇认为习惯具有“事实”与“规范”的双重性(杜宇着:《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版),周世中认为在“事实”上,有社会事实和法律事实两种,总的可以分为社会事实、法律事实、规范依据三种。(周世中等:《民族习惯法在西南民族地区司法审判中的适用研究》,法律出版社2015年版,第196页)
  8参见广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院(2016)桂1324民初211号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  9参见广西壮族自治区来宾市中级人民法院民事判决书(2016)桂13民终912号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  10这种法律立场在《中华民国民法典》中就公开承认中国传统社会形成的婚约彩礼及婚姻不能成就时返回彩礼之诉。第九百七十九条规定“因订定婚约而为赠与者,婚约无效、解除或撤销时,当事人之一方,得请求他方返回赔与物”。
  11参见四川省筠连县人民法院民事判决书(2017)川1527民初50号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  12虽然现在《民法总则》第十条和其他很多民事法律都明确规定在特定条件下可以适用习惯,但前提是在没有相关国家法下,是一种补充型立法。
  13最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条解释在整个婚姻纠纷案中反而是导致适用上的混乱,因为这个规定是以承认“婚约”作为基础的,而在《婚姻法》中对婚姻约并不承认。
  14参见云南省大姚县人民法院民事判决书(2015)大民初字第82号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  15参见云南省晋宁县人民法院民事判决书(2015)晋法民初字第425号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  16参见云南省宣威市人民法院民事判决书(2015)宣民初字第857号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  17参见云南省禄丰县人民法院民事判决书(2018)云2331民初556号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  18参见云南省盐津县人民法院民事判决书(2017)云0623民初961号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  19二审是云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2015)昆民二终字第1705号;一审是昆明市呈贡区人民法院(2015)呈民初字第2287号民事判决。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  20参见云南省陆良县人民法院民事判决书(2014)陆少民初字第15号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  21参见云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民事判决书(2016)云23民终1070号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  22材料来自笔者在德宏州A县进行课题调查时所得。
  23材料来自课题组在文山州G县进行课题调查时所得。
  24参见云南省腾冲县人民法院(2014)腾民一初字第585号民事判决。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  25参见云南省保山市中级人民法院民事判决书(2014)保中民一终字第132号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  26参见云南省保山市隆阳区人民法院民事判书(2014)隆民初字第0287号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  27参见云南省保山市中级人民法院民事判决书(2014)保中民一终字第91号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  28参见云南省保山市中级人民法院民事判决书(2016)云05民终257号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  29甘肃省高级人民法院民事裁定书(2015)甘民申字第280号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  30云南省腾冲市人民法院(2016)云0581民初413号民事判决。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。
  31云南省寻甸回族彝族自治县人民法院民事判决书(2017)云0129民初1592号。来源:中国裁判文书网,http://99cpylptdr.858xtd.com。

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